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诈骗与非法经营的博弈 ——以大宗商品交易案为例

发布日期:2019-07-30

一、案例再现

2016年,T公司与C公司签订综合类会员协议书,成为C公司002号综合类会员单位,负责吸纳全国范围内不同地区的个人或企业成为C公司客户,在C公司大宗商品交易平台进行C燃料油、C铜、C白银三种物品投资交易。C公司大宗商品交易平台以油、铜、白银三种商品的国际市场行情,冒充C燃料油、C铜、C白银的行情走势,C公司要求T公司向交易平台转入保证金,如客户盈利则划拨保证金至客户账户。C公司赚取客户的亏损以及双边手续费、隔夜费、延期费等,并与T公司协议分配。

T公司通过QQ、微信、电话等途径寻找潜在客户,诱导客户在C公司交易平台开户交易。郝某某进入T公司成为业务员之一,后晋升为业务组长,负责管理团队成员的日常工作。2017年8月,侦查机关以涉嫌诈骗罪将郝某某等19名员工抓获,经司法会计鉴定,T公司共计诱导1962名客户到C公司平台进行交易,导致客户损失共计25856.25万元。2018年10月,公诉机关将郝某某等19名涉嫌人以诈骗罪起诉至人民法院。

2019年6月27日,成都市中级人民法院作出(2018)川01刑初404号刑事判决,以被告人郝某某犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币八万元。

 

二、法律分析

在现行法律框架下,大宗商品交易领域尚无明确的管理规范,在该类案件中,行为人往往打着现货交易的幌子,以“低风险、高收益”为诱饵,吸引受害人在大宗商品交易平台注册入金,由于大宗商品交易很少会进行实物交割,并且平台公司又没有相关资质,交易平台往往被认定为“以现货为名从事非法期货”,平台及平台会员单位的创建者和从业人员因此可以被定性为“诈骗罪”。笔者认为,诈骗罪的完整模式为:行为人以非法占有为目的实施欺诈行为(虚构事实或隐瞒真相)→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产损失。具体到本案中,交易平台及交易软件均由C公司构建并管理,C燃料油、C铜、C白银的交易价格也仅有C公司有权进行设置和修改。T公司作为会员单位之一,并不能修改交易价格,也不能控制交易行情和走势,不可能实施虚构事实或隐瞒真相的行为,因此T公司的员工郝某某并不构成诈骗罪。

 

三、辩护方案

(一)轻罪之辩

从现有司法实践及判例来看,大宗商品交易容易触犯两个罪名,即诈骗罪和非法经营罪,而诈骗罪相比非法经营罪是重罪。因此在大宗商品交易案件中,当被告人被指控诈骗罪时,争取从以下几个方面将罪名变更为非法经营罪是辩护人首选的辩护策略:

1.涉案公司及其人员被认定为从事期货交易或者变相从事期货交易,但并不能修改交易价格或控制交易行情,所以嫌疑人没有实施虚构事实或隐瞒真相的行为。

鉴于诈骗罪和非法经营罪的构成要件,结合大宗商品交易涉嫌犯罪的通常形式。笔者认为,大宗商品交易构成诈骗罪还是非法经营罪,关键在于:公司或行为人能否控制后台数据、操控交易价格与交易行情。

以本案为例,公诉机关认为郝某某等十九名被告人以非法占有为目的,利用C交易平台,虚构现货交易,隐瞒被害人投资并未进入市场,交易存在点差等真相,制造盈利假象,诱骗被害人频繁进行止盈不止损的交易,骗取被害人财物,应当以诈骗罪追究其刑事责任。但笔者认为,虽然C交易平台以国际市场价格冒充C燃料油、C铜、C白银的价格,但由于国际市场价格是真实存在的,郝某某及其公司并不能操控交易价格和操纵行情,并没有实施诈骗的行为,郝某某招揽客户进行非法期货交易活动,收取交易手续费,是以营利为目的的经营行为,因此郝某某并不构成诈骗罪。最终法院也采纳了笔者的上述观点,认定本案为非法经营罪。

2.在案证据显示公司或行为人存在操控行情价格的行为,但关于客户经济损失的证据不足。所以行为人不构成诈骗罪

行为人如果构成诈骗罪,受害人必然遭受财产损失。如果在案证据无法查清被害人因为被骗而遭受的财产损失数额,则无法形成完整的入罪模式,相关行为人便不构成诈骗罪。本案中,由于T公司发展的客户众多且分布广泛,加之很多客户在平台上亏损后即将相关信息删除,侦查机关无法对造成的被害人损失进行一一取证,被害人损失的具体金额无法查清,导致本案关键证据不足,这也是法院最终以非法经营罪定罪处罚的原因之一。

 

(二)罪轻之辩

涉嫌期货诈骗案件的被告人通常为下列五类人员:(1)组织策划者、(2)业务员、(3)行情分析师(指导老师)、(4)行政、人事、财务、网络等辅助人员。在大宗商品交易涉嫌诈骗罪的案件中,除组织策划者之外,其他被告人由于在共同犯罪中所起到的只是辅助作用,所以均有被认定为从犯的可能。因此,辩护人在办理该类案件时,在不宜进行无罪辩护的前提下,应根据在案证据,从各行为人在涉案公司的岗位分工、是否参与业绩提成、工资标准、入职时间等方面着手,对其在共同犯罪中所起到的作用进行论证,为其争取从犯的认定。

另外,由于大宗商品交易诈骗犯罪属于经济犯罪,在案发后,如果家属能积极主动退赃,争取被害人谅解,行为人若具有自首、坦白等其他从轻情节,最终获得从轻或减轻处罚的可能性就会大大提高。

本案中,笔者从各个方面提出了郝某某系从犯的辩护意见,法院也采纳了上述观点,郝某某主动退赃2万元,法院最终决定对郝某某减轻处罚。

(三)客户明知的费用不应计入涉嫌犯罪金额

在大宗商品交易涉嫌犯罪的案件中,涉及到费用的往往包括以下几种:入金数额、亏损金额、交易手续费、隔夜费等。从现有判例来看,很多法院在审理该类案件时,通常将客户全部支出数额认定为诈骗数额,笔者认为这是不正确的。诈骗金额应当以投资者受骗后所遭受的损失为计算标准,而不应笼统地将投资者的全部支出认定为诈骗金额。具体到本案中,T公司没有向投资者隐瞒交易存在手续费、隔夜费等费用,且各投资者作为市场交易主体,对投资交易需要收取手续费等费用的交易规则应当是明知的,平台或涉案公司在收取手续费等费用时并没有隐瞒真相。因此,笔者认为,在大宗商品交易涉嫌诈骗的案件中,交易者对其明知的各项费用,并没有“陷入错误认识”,故投资者明知的各项费用应从犯罪金额中扣减。

 

最后,大宗商品交易犯罪往往会造成较大的社会影响,公众关注度也较高,辩护律师可以从社会经济、文化等方面着手,请求法院将法律效果与社会效果予以平衡和考量。